淺論網絡環境下的商標使用行為(上)

  電子商務的出現，使互聯網成為知識經濟中最重要的生產要素之一?；ヂ摼W在給人們帶來前所未有的商業機遇和社會效益的同時，對現存社會制度也產生了巨大影響。一些存在了較長時間的“游戲規則”正面臨著不得不改革的命運。 “從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系?！盵1]為適應互聯網引發的新問題，法律制度必須進行相應的調整，即發生“技術——法律革命”[2]。對網絡商標環境下的商標使用行為進行重新界定，是解決一系列網絡商標爭議的前提，也是商標制度現代化的重要一環。

　　一、網絡虛擬空間商標使用的意義

　　但凡互聯網上的商標法律問題，均與互聯網的特點密不可分：一是互聯網的虛擬性。表現為主體的虛擬，即網上主體或者根本就不存在，或者以偽裝的身份出現;環境的虛擬，即網上的場景是數字化的虛擬空間，并非物理世界的客觀存在，其中的天氣、產品、山水等無一例外;社會關系的虛擬，無論是網上交友，還是談判、做生意，在一定程度上能獨立于現實世界[3]。二是互聯網的全球性。互聯網是連接全球的網絡，網絡技術使得全球的計算機用戶可以連在一起，這種聯系不發生有形的接觸，跨越了國家或地區之間的界限，“這種范圍之廣堪稱全球，這種速度之快前所未有。”[4]三是互聯網的非集中管理性。正是由于互聯網的全球性，使得沒有一個國家可以控制網絡空間?；ヂ摼W上，人人平等。

　　對于商標權人而言，在網絡虛擬空間使用商標有三個方面的目的：一方面，在網絡虛擬空間使用商標亦屬于履行商標法上的“商標使用”義務。在我國，盡管從程序上講商標權之取得以注冊為標志。但從本質上考察，“商標專用權，在歷史上是由于人們在貿易活動中使用商標而產生的;注冊商標制度只是一百多年前才出現?！盵5]商標必須通過使用才載有信譽，才可能有商標“權”。多數國家的法律規定，商標權人對其商標有實際使用和繼續使用的義務。(注：在法國，1964年《商標法》第11條和1992年《商標法》都規定，商標注冊后如無正當事由而未使用商標或有申請權之前已有5年未為公開使用的事實，即構成失權理由。在德國，1967年《商標法》第11條規定，商標注冊后無正當理由未于5年內使用，或繼續停止使用已滿5年者，構成撤銷商標權的理由。在英國，1994年《商標法》第46條規定，注冊商標經5年未為善意使用(not used in a bona fide fashion )，構成撤銷注冊的理由。在日本，《商標法》第50條規定，注冊商標若繼續3年以上未在日本國內使用于指定商品者，得請求審判撤銷其注冊商標。)我國《商標法》第44條規定，注冊商標連續3年停止使用的，商標局可責令其限期改正或者撤銷其注冊商標。對于那些專門的電子商務提供者來講，在網上使用商標是其商標使用的最主要方式;對于那些在離線狀態下提供服務和商品的主體而言，網絡上的商標使用僅僅構成商標所有人使用商標的部分證據。

　　另一方面，在互聯網上巧妙地使用自己的商標，是提高商標知名度的一種有效途徑。商標須借使用方能實現其功能，提高其知名度?！吧虡酥褂媚嗽谟诒碚蒙唐分畞碓磁c出處，并向消費者保證商品品質具有滿意之水準，使其認明標志，即可安心采購其稱心滿意之物品，誠為表征廠商信譽及消費者信賴關系之媒介?！盵6]商標權人除了將自己的商標用于電子商務外，還可將商標用于廣告、超鏈接、搜索關鍵詞和元標記中。例如，商標權人經其他網站許可，可將自己的商標以超鏈接的形式在其它網站上做廣告。網絡用戶只要輕輕點擊這個商標標記，就會很快進入該商標所屬公司的網站或者特定網頁。眾所周知，網上搜索是互聯網提供的一種強大的信息查詢功能，其中搜索關鍵詞和搜索結果有著相當密切的聯系。因此許多商標所有人會買下與其商標有關的搜索關鍵詞，從而使自己的產品信息能夠出現在搜索結果的列表中。再如，元標記是HT超文本標志語言中的一種指令，它被當作網站索引使用，以便于網絡使用者搜索存有相關資料的網站。商標所有人將其商標作為元標記，可以幫助搜索引擎“掃到”自己的網站，藉以增加網站的訪問量。

　　再一方面，在互聯網上使用商標，還可成為商標在使用中獲得顯著性以及認定馳名商標的證據。在我國，“顯著性”是商標獲準注冊的必要條件，而一件商標獲得顯著性的重要途徑之一就是“使用”。正因為如此，所以即使在全世界范圍內注冊取得商標權制度已成大勢所趨，但仍有許多國家的法律強調“商標使用”之必要。依照美國《商標法》第1065條之規定，一個注冊商標只有經過5年的連續使用而沒有發生法律規定的導致注冊無效之情形，注冊商標方成為不可爭議的商標。在加拿大，“實際使用”是商標“獲得注冊的資格”的重要原因[7]。另外，一個商標之所以馳名與其在市場上的長期使用分不開[8]。這里的“市場”應當延伸到網絡虛擬空間。世界知識產權組織在有關馳名商標保護的最新建議稿中指出，國外相關權威機構認定的某一商標的域外使用情況也是一國在認定馳名商標過程中應當考慮的因素。這一規定對于電子商務迅猛發展、商標在網絡環境下普遍使用的今天具有十分重要的意義。

　　商標權人在網絡虛擬空間的商標使用行為固然是商標使用空間的延伸，是商標權充分實現的一種形式，但非商標權人的網上商標使用行為則如打開了“潘多拉的盒子”，帶來諸多麻煩。互聯網上的商標爭議無不發端于五花八門的商標使用行為。“互聯網最面向未來的功能之一是作為一個產品和服務的交易場所。”[9]網絡的這種交互性，決定發生侵權的機會大大增加，網絡虛擬空間的商標權爭議也呈現出與傳統商標權爭議相異的特點：

　　其一，網上商標侵權簡單易行。網絡的開放性決定了網絡侵權行為的實施簡便易行。一方面，由于網絡是一個巨大的虛擬空間，行為人可以在網上縱橫馳騁，在任何時間、任何地點運用商標實施侵權和欺詐行為，不會受到太多空間、時間和其他物質條件的限制;另一方面，在技術上，與商標關聯的網絡侵權行為十分易行。網上到處是五彩繽紛的商標、裝璜、商品、包裝、招貼等，行為人無需具備高深的計算機理論知識和操作技能，也無需懂得編程等專業技術，只需輕點鼠標，就能實施商標侵權。

　　其二，網上商標爭議的解決，取證困難大，侵權主體難以及時查明。離線狀態下的傳統商標侵權，一般易識別，也易為被侵權人察覺。傳統商標侵權，至少有假冒商標標識，或者假冒商標的商品，或者制假售假的設備、工具等。而網絡的流動性和交互性，決定了要確定商標侵權行為人無疑是大海撈針。一則網頁不斷更新，網上商標使用信息可隨時刪除，讓商標權人猝不及防;二則網絡空間無限，確定具體的侵權主體實屬不易;三則即使確定了侵權人的網頁，要搞清楚侵權人的真正身份又是何等的困難重重;四則受“誰主張，誰舉證”原則和“取證經濟性原則”的限制，司法機關一般不介入民事取證程序。因此，對于商標權人而言，要追究侵權者的責任也將付出更多的代價。其三，網上商標侵權行為的損害后果更為嚴重。網絡虛擬空間商標侵權行為的損害后果與傳統意義上商標侵權的后果有明顯的區別：一則互聯網的全球性使得網絡商標侵權行為的損害范圍更廣，可以超越國界，跨越行業，產生的不良影響持續時間更長，對商標權人商業信譽的損害后果更加嚴重;二則網上商標侵權行為的損害后果具有不確定性，具體表現在難以判斷傳播的范圍和難以確定訪問(或者接觸)侵權信息的人數[3]26。

　　但凡網上商標權爭議的解決，須首先界定何為合法的網上商標使用行為，何為網上不當商標使用行為抑或侵犯他人商標權的行為?？梢?，準確界定網上商標使用行為，不僅是評價商標權主體是否履行了其法定商標使用義務的標準，而且也是規范其網上商標使用行為的尺度;對于商標主管機關以及司法機關而言，準確界定網上商標使用行為則是認定某些網上商標使用行為是否構成不正當競爭或者侵犯他人商標權的前提，是解決網絡商標爭議的關鍵環節。質言之，網絡環境下的“商標使用行為”需要現代商標法予以重新解讀。

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