商標法論文九：從“施華洛”商標案看我國馳名商標法律保障

　　第一章 馳名商標的認定

　　一、認定主體和認定方式

　　我國馳名商標的認定有兩種途徑，一是行政認定，二是司法認定，二者相結合對馳名商標進行認定。

　　行政認定指行政機關應當事人的請求，認定馳名商標的行為。根據相關法律法規，我國由國家工商管理總局商標局和商標評審委員會對馳名商標進行行政認定。根據《馳名商標認定和保護規定》第 4 條和第 5 條的規定，當事人在下列 3 中情況下可以向行政部門提出認定馳名商標的請求：

　　1、在商標異議案件中申請認定馳名商標。在商標注冊過程中，當事人發現經過初步審定并公告的商標與其商標他相同或近似，足以造成誤認，可以向商標局提出異議，并請求認定自己的商標為馳名商標；

　　2、商標爭議案件中要求認定馳名商標。商標所有人如果發現他人的注冊商標是復制、模仿或翻譯其商標，足以造成混淆的，可以向商標評審委員會提出請求，請求認定自己的商標為馳名商標并撤銷該注冊商標；提出請求的時間為 5 年，惡意注冊的不受 5 年的時間限制。

　　3、商標管理案件中請求認定馳名商標。商標所有人如果發現他人使用的商標與其商標相同或近似，包括復制、模仿和翻譯，可以向工商行政管理部門提出請求，請求禁止使用該商標并提交證明其商標馳名的材料，工商行政管理部門將材料提交商標局，由商標局作出該商標是否馳名的認定。馳名商標的司法認定指在商標侵權案件中，應當事人的請求，人民法院對涉訟商標是否馳名作出認定。

　　在實踐中，主要有以下幾種情況需要申請認定馳名商標：

　　1、在未注冊馳名商標的同類保護中：因為我國采用注冊取得權利的商標權取得方式，如果商標未注冊，是不能獲得我國的法律保護的，因此未注冊商標想要獲得法律的保護，就必須先認定自己的商標為馳名商標；

　　二、注冊馳名商標的跨類保護中：我國對注冊商標的保護限于相同或類似的商品或服務的同類保護中，也就是說如果他人將類似商標用于不相同或不類似商品或服務不會構成對該注冊商標的權利侵犯，而對馳名商標的保護范圍已經擴大到了不相同或不類似的跨類保護中，因此，要想獲得跨類保護，首先需要認定該注冊商標為馳名商標。

　　需要注意的是，馳名商標“跨類保護”是否包含了所有領域，現行法律對此沒有明確的界定。但根據相關司法解釋，實踐中，在域名糾紛和企業名稱糾紛中，如果注冊使用的域名或者企業字號與注冊商標類似，造成相關公眾的誤認，商標所有人也可以請求法院認定自己的商標馳名，從而禁止相關域名和企業名稱的使用。如果認定為馳名商標，法院也會支持禁止使用的請求的。如“施華洛”案件中，法院就判令“施華洛”婚紗攝影公司不得使用含有“SWAROV”文字的計算機網絡域名；不得“施華洛”文字的企業名稱，因為他們都與原告的馳名商標相近似。

　　二、認定原則 無論是行政認定還是司法認定，在馳名商標的認定方面，奉行的都是“被動認定，個案認定”原則。

　　被動認定，指有關部門應當事人的請求對馳名商標進行認定，通常是在商標糾紛發生后，因此又稱為事后認定。與被動認定相應，馳名商標的認定方式還有主動認定。主動認定指發生了商標糾紛后，當事人請求有關部門對馳名商標作出認定，因此又稱事前認定。

　　我國馳名商標的認定也經歷了由主動認定向被動認定轉換的過程。在《商標法》修改之前，我國認定馳名商標的主要依據是國家工商行政管理局制定并發布的《馳名商標認定和管理暫行規定》。根據該規定，認定馳名商標的原則是“主動認定為主，被動認定為輔”。但主動認定有其自身的弊端，如認定周期過長，難以滿足權利人和公眾的維權要求；認定馳名商標成為企業排擠競爭的手段，為馳名商標的異化埋下了禍根；被動認定的優點在于直接適用于商標糾紛中，效率很高，而且被動認定可以實時的反映商標的馳名狀態，更能體現公平正義。因此，被動認定被各國普遍采用，我國亦如此。

　　個案認定包含至少兩方面的含義：

　　一指在具體的案件中對爭議商標進行馳名商標的認定；

　　二指認定的效力僅對個案有效。也就是說爭議商標被認定為馳名商標，僅對個案的判決具有效力，不必然對其他案件產生法律約束。

　　因為馳名商標是動態變化的，基于特定事實和時間認定的馳名狀態，隨著時間的推移，事實也會發生變化，因此對馳名商標的認定實行個案認定是有必要的。根據最高人民法院《若干解釋》，如果爭議商標曾被認定為馳名商標，對方當事人沒有異議的，法院無需重新認定。如果對方當事人不認可的，法院需要再次依據法律作出商標是否馳名的認定。該規定與個案認定原則相符合，同時也尊重了當事人的處分權利。

　　第二章 國際上對馳名商標的規定

　　一、馳名商標保護理論

　　傳統的商標法是建立在混淆理論的基礎之上的，作為商標，馳名商標首先應適用商標法的相關規定用混淆理論來保護，同時，對馳名商標的特殊保護又使得混淆理論不足以提供完全的保護，因此淡化理論應運而生。

　　因此，對馳名商標的保護，主要是基于混淆理論和淡化理論。商標混淆指將與他人商標相同或近似的商標用于與該商標特定商品相同或相似的商品或之上，造成消費者對商品混淆的現象。 商標是區別商品或服務的標志或標志的組合，由于其能真實地標示商品的來源，因此其最基本的功能是指示商品或服務的來源，避免不同商品之間的混淆，保障商品真實的來源，即識別（區分）的功能。傳統商標侵權理論也是建立在商標混淆理論之上的。“消費者混淆的可能性是商標的法理學基礎”。混淆理論下，在相同或類似的商品上使用與他人相同或近似的商標的行為被認為是侵權行為，因為該行為造成兩種商品混淆，破壞了商標的區分功能。商標保護的標準是以消費者是否辨清商品或服務的來源而不發生混淆。商標混淆分為直接混淆與間接混淆。直接混淆指消費者對商品的來源發生誤認，即消費者認為在后商標附著的商品或服務來源于在先商標使用人或消費者分不清該商品來源于在先商標使用人或在后商標使用人，如把 A 公司生產的產品當做 B 公司的產品；或者消費者認為一個商品有可能是 A 公司的產品，也有可能是B 公司的產品。間接混淆指消費者對商品或服務的來源不會誤認，卻對兩種商品或服務的經營者的關系產生誤解，認為他們存在某種合作關系，如合資、控股等。

　　二、國際條約的保護

　　作為保護工業產權的國際條約，巴黎公約首創了馳名商標的概念，并確定了馳名商標保護的相關制度。

　　1925 年的海牙大會上，巴黎公約形成了對馳名商標保護的最初規定。該規定經 1934 年倫敦大會的修正，到 1958 年的里斯本會議上，形成了現行的馳名商標保護的里斯本文本。巴黎公約對馳名商標非保護規定在 6 條之 2，主要內容有

　　（1）對馳名商標的同類保護：巴黎公約賦予成員國依據各自法律認定馳名商標的權利，并對認定馳名商標進行同類保護。

　　其條件是：

　　一使用的商標與馳名商標近似或主要部分近似；

　　二：使用于同類商品；

　　三：保護方法為禁止注冊和使用。

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