新商標(biāo)法第三十二條后半句的適用條件

　　我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”

　　該條款的立法宗旨：

　　保護(hù)已經(jīng)在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)所有人的利益，制止以不正當(dāng)手段搶注他人在先商標(biāo)的行為，維護(hù)誠實信用原則，本條規(guī)定也是對我國商標(biāo)注冊確權(quán)制度的有效補(bǔ)充，有條件地實現(xiàn)注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)利益的平衡。

　　該條款后半句：“也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，根據(jù)立法文本解釋，本人認(rèn)為，

　　該條款具體適用的條件：

　　一、先用商標(biāo)在系爭商標(biāo)申請日之前已經(jīng)使用并具有一定影響

　　1.已經(jīng)使用的理解

　　根據(jù)《商標(biāo)法》第32條文本解釋，“已經(jīng)使用”是對未注冊商標(biāo)提供保護(hù)的基本前提條件。使用的時間原則上應(yīng)以系爭商標(biāo)申請注冊日前為準(zhǔn)，使用的地域范圍原則上應(yīng)以中國為準(zhǔn)。

　　商標(biāo)使用的事實，需要權(quán)利人提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明。證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，能夠顯示所使用的商標(biāo)標(biāo)識、商品或服務(wù)、使用日期和使用人。

　　依據(jù)法律本意，本條所指的商標(biāo)“已經(jīng)使用”，還應(yīng)包含以下含義：

　　一是實際使用而非形式意義上的使用，即指商標(biāo)應(yīng)使用在指定商品或服務(wù)中并在市場上流通，具有了識別同類商品或者服務(wù)來源的作用，如果僅是在廣告和雜志上或者小范圍和小規(guī)模等的使用不能稱作已經(jīng)實際使用；如果僅僅是形式意義上的使用而阻卻他人申請注冊商標(biāo)，會導(dǎo)致對在先使用人權(quán)利的濫用，也和我國《商標(biāo)法》倡導(dǎo)的“申請在先、注冊確權(quán)”原則相違背。

　　二是“已經(jīng)使用”應(yīng)是在法律允許流通的合法商品上的使用，如果該商品是我國法律所禁止的流通商品，或者是違反社會公共利益的商品，則附著在該商品上的商標(biāo)所產(chǎn)生的利益不應(yīng)得到法律保護(hù)。法諺有云，“任何人不得因其非法行為獲利”。

　　2.具有一定影響的理解

　　由于我國實行的是商標(biāo)注冊確權(quán)原則，對未注冊商標(biāo)提供的保護(hù)是有條件的，即在先使用的商標(biāo)只有達(dá)到了“一定影響”的程度，在相關(guān)公眾中產(chǎn)生區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用，從而才能對抗未注冊商標(biāo)所帶來的影響所及范圍內(nèi)他人的惡意搶注，并以此作為未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)的條件。我國《商標(biāo)法》立法的目的在于既要維護(hù)商標(biāo)注冊原則，又要制止打擊不正當(dāng)?shù)膿屪⑿袨椋珜?dǎo)誠實信用。

　　具體案件中，“一定影響”不宜要求過高或絕對化，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實際情況，采用相對化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如，在相關(guān)行業(yè)或一定地域范圍，為該領(lǐng)域的相關(guān)公眾知曉即可，而無需要求較大范圍內(nèi)相關(guān)公眾普遍知曉。

　　依據(jù)法律本意，本條所指的商標(biāo)“具有一定影響”，本人認(rèn)為，應(yīng)具有兩方面的含義：

　　一是該商標(biāo)通過實際使用和其所指代的商品或服務(wù)產(chǎn)生了唯一對應(yīng)性和識別性，即指商標(biāo)實際使用是產(chǎn)生一定影響的前提；

　　二是該商標(biāo)實際使用后在一定范圍內(nèi)產(chǎn)生的知名度和美譽(yù)度，即指商標(biāo)正面的影響力。

　　如果說，在先使用的未注冊商標(biāo)產(chǎn)生的是消極和負(fù)面的影響，則不符合本條法律所蘊(yùn)含的法制理念和精神。

　　二、系爭商標(biāo)與他人在先商標(biāo)相同或者近似；系爭商標(biāo)所指定的商品或者服務(wù)與他人在先商標(biāo)所使用的商品或者服務(wù)原則上相同或者類似。

　　該條件是對在先使用并具有一定影響的商標(biāo)保護(hù)范圍的限制，即，在先使用并具有一定影響的未注冊商標(biāo)，其保護(hù)范圍僅僅局限于其使用的商標(biāo)和該商標(biāo)指代的商品或者服務(wù)，超出該范圍的未注冊商標(biāo)不能獲得保護(hù)；

　　換言之，在先使用的商標(biāo)是在商品上使用，而系爭商標(biāo)所指定的類別是在服務(wù)上使用，如果兩者使用的類別既不相同也不類似，在這樣的情況下，在先使用人就不能對抗系爭商標(biāo)的申請人申請商標(biāo)注冊。

　　關(guān)于商品或服務(wù)類別的認(rèn)定，我國商標(biāo)主管部門以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，總結(jié)多年的類似商品或者服務(wù)劃分的實踐經(jīng)驗，制定并對外公布了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，作為商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會審理上案件時的參照，以便統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)。

　　至于商品與服務(wù)是否類似，要看商品和服務(wù)之間是否具有較大關(guān)聯(lián)性，易使相關(guān)公眾認(rèn)為該商品和服務(wù)由同一市場主體提供。而判定商品與服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)綜合考慮商品與服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道、銷售習(xí)慣等方面的一致性。

　　三、系爭商標(biāo)申請人采取了不正當(dāng)手段搶注在先商標(biāo)

　　《商標(biāo)法》第32條中的“以不正當(dāng)手段搶先注冊”是指損害特定權(quán)利人的不當(dāng)注冊行為，其“搶先注冊”行為的主觀意圖、市場行為及后果具有不正當(dāng)性，即通常所說的申請人在申請注冊時具有“惡意”。

　　所謂“惡意”，主要指的就是明知或應(yīng)知的心理狀態(tài)，就是在明知或應(yīng)知某一商標(biāo)已為他人在先使用并已產(chǎn)生一定影響的情況下仍出于不正當(dāng)競爭的目的進(jìn)行注冊。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）指出：如果申請人明知或者應(yīng)知他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)而予以搶注，即可認(rèn)定其采用了不正當(dāng)手段。但在具體個案中還要借助申請人的客觀行為全面考慮申請人主觀上是否具有惡意。

　　比如：

　　1.在先使用商標(biāo)是否具有較高知名度；

　　2.系爭商標(biāo)與具有獨創(chuàng)性的在先商標(biāo)是否高度近似而又無合理的解釋；

　　3.使用中是否存在對在先使用商標(biāo)的刻意攀附摹仿；

　　4.系爭商標(biāo)申請人與在先使用人所處地理位置、銷售區(qū)域或廣告宣傳覆蓋范圍遠(yuǎn)近；

　　5.雙方有無經(jīng)貿(mào)往來、人員內(nèi)部往來或其他糾紛等；

　　同時，還要考察系爭商標(biāo)注冊后是否存在誤導(dǎo)宣傳、脅迫交易、索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)或者侵權(quán)賠償金等不正當(dāng)行為，這些均可以作為判定系爭商標(biāo)申請人是否明知或應(yīng)知的參考因素。

　　必須指出的是：

　　在適用《商標(biāo)法》第32條后半句時，上述三個條件缺一不可，換言之，只有在上述三個條件都滿足的情況下，才適用第32條后半句。

　　綜上所述：

　　基于我國商標(biāo)注冊制度的基礎(chǔ)是申請在先、注冊確權(quán)原則，《商標(biāo)法》第32條是在商標(biāo)注冊制度下對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的特例，必須具備嚴(yán)格的法律條件才能適用。其基本前提是：

　　1、主張商標(biāo)在先使用人必須提供真實、合法、具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)來證明自己是在先使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)；

　　2、在先使用人的保護(hù)范圍僅限于所用商標(biāo)指代的商品或者服務(wù)；

　　3、在先使用人需要提供申請注冊人采用了不正當(dāng)手段、主觀上具有惡意的證據(jù)。

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