商標屬于著作權嗎？

　　《商標法》第三十二條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。由于作為著作權客體的美術作品等通常也可以作為商標注冊，因此，實踐中因商標注冊申請損害在先著作權引起的爭議屢見不鮮，在此類爭議中，當事人以其在先商標的注冊信息作為其享有在先著作權的證據之一，對在其它商品類別上的在后商標注冊申請提出異議。那么，在司法實踐中，商標注冊信息是否可以作為享有著作權的證據呢？商標屬于著作權嗎？

　　商標不能證明著作權歸屬，有一定的法理依據，理由如下：

　　（一）在一個具有獨創性的商標標識上可以同時存在著作權和商標權，且兩種權利分屬不同的主體。

　　作為一種知識產權，著作權具有排他性，是一種支配權，體現在《著作權法》中，即創作人對作品本身的專有使用及獲得報酬權，以復制、出租、表演、播放、展覽、發行、攝制影視或者錄像、改編、翻譯、注釋、編輯等方式，使用或許可他人使用其作品的權利，以及由此獲得報酬的權利。

　　從這個角度，著作權人可以將其作品許可給他人用于商標注冊，如注冊成功，該作品上即并存商標權和著作權，且商標權人和著作權人不是同一主體，此時，商標注冊信息不能表明著作權人的任何信息。

　　著作權的產生是基于著作權人的創作行為，一般來說，作者（這里的作者既包括自然人，也包括法人、其他組織）即是著作權人，因此，創作過程資料如創作草稿、作品原件等通常都是證明著作權歸屬的有力證據，但商標權的授權條件不在于申請注冊的商標標識是否由商標申請人創作，因此，商標注冊信息無法證明商標標識是由商標權人創作。

　　此外，著作權還可以通過轉讓、繼承所得，但商標注冊信息僅能證明商標權人在核定使用的商品或服務上享有使用該商標的專用權，既不能證明商標標識創作人信息，更不能證明商標標識著作權的轉讓或繼承信息。

　　（二）將商標注冊信息作為著作權歸屬的有效證據，會產生顛覆商標法律制度的法律后果。

　　如果將商標注冊信息采信為商標注冊人享有著作權的證據，根據《商標法》第三十二條，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，此處的在先權利包括在先著作權，按照該條規定，具有獨創性的商標標識，其商標權人可以對在任何商品類別上的商標注冊申請提出異議，不受商品類別之限，也就是說，具有獨創性的商標的注冊人事實上可以禁止他人在所有商品或服務類別上注冊或使用與其商標相同或近似的標識，但根據《商標法》，商標權人獲得的使用權僅限于在核定商品上使用核準注冊的商標，禁止權一般也只能擴大至類似商品的近似商標（馳名商標除外），因為商標法律制度保護的是與特定商品或服務建立起聯系的標識，而不僅僅是這個標識本身。如果將商標注冊信息作為著作權歸屬的有效證據，具有獨創性的商標標識，商標權的保護范圍不受商品類別限制，保護強度將超過馳名商標，這完全顛覆商標法律制度的基本秩序。

　　其次，雖然從以上兩個方面而言，不宜將商標注冊信息作為著作權歸屬的有效證據，但筆者認為，司法實踐應考慮實際情況及保護著作權人利益，將商標注冊信息作為著作權歸屬初步證據，理由如下：

　　（一）由于著作權保護的智力活動成果具有可復制性，易于竊取，因此在法律上，著作權歸屬證據有推定證據性質，而不必然具有絕對效力，任何可能證明著作權歸屬的證據都應考慮。

　　根據《著作權法》，作品一經完成，著作權即自動產生，無需履行任何手續，對于著作權人而言，取得權利實屬方便，但主張維權時，則負有舉證責任。從法律上來說，創作作品的是作者，作者即是著作權人，因此，創作過程的草稿、記錄等可以證明自己創作的證據，應妥善保存，這是舉證的一個不錯方式。

　　著作權保護的是智力活動成果，由于智力活動是一種難以可視化或短暫的精神活動，并且創作需要的環境也通常較為私密，因此，該創作的精神活動過程可能不會留下任何有形痕跡，或難以固定和保存具有公信力的證據。由于要求舉證證明創作過程很可能勉為其難，如果一定要求創作過程證據，則可能導致著作權人難以證明，陷入較為被動狀態，不利于保護著作權人權益。因此，在法律上，在創作完成的作品上署名、將作品發表、作著作權登記等都是認可的證據，但由于著作權所保護的智力成果特性之一是具有可復制性，易于竊取，法律規定的著作權歸屬證據均帶有推定性質，對抗性較弱，比如，在作品上署名是一種直接表明作者的行為，一般情況下可以反映作者，但并非具有絕對效力，法律上如此規定：

　　《著作權法》第十條如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。

　　《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。

　　在一些情況下，署名者并非是作者或者真正作者并未署名，此時，權利主張人提供證據對其作者身份加以證明，比如作品創作過程中的資料、草稿、作品原件等作為相反證明以推翻署名者的作者身份。因此，筆者認為，由于作品的可復制性，其它證據如底稿、原件、合法出版物、著作權登記證據等證據，在司法實踐個案中，若出現證明力更強證據也依然能被推翻。在筆者看來，證明力更強證據一般可證明作品形成時間更早，發表或著作權登記等都是以一種具有公信力的、客觀的方式來證明作品創作完成的時間，而商標注冊是一個通過官方程序對商標標識進行公開的過程，符合法律上規定的公之于眾的發表行為，按照《著作權法》保護著作權人利益的精神，應作為推定證據之一，成為著作權歸屬的初步證據，當然在司法實踐中，至于最終如何認定，應綜合案件所有證據，最終判定著作權歸屬。

　　（二）商標權人即著作權人的情況普遍，商標注冊人無法在商標標識上署名后再將其注冊，司法實踐應考慮實際情況，將商標注冊信息作為初步證據。

　　眾所周知，商標的基本功能是識別商品來源，在商品社會中，商標已成為消費者識別商品來源的一種簡便、可信的手段，因此，商標注重識別性，以防止消費者商品來源混淆誤認，這也是《商標法》的主體制度。筆者認為，商標的識別性包含兩層含義，一是不與使用在同種或類似商品上的在先商標相同或近似，二是具有顯著性，即不能直接表征其使用的商品或服務，根據《商標法》，不具有識別性的商標將不能通過商標局的注冊申請審查。

　　雖然商標注重的是識別性，而不要求具有獨創性，但生產、經營者往往會傾注心血于商標的創意設計，因為一個獨特設計的商標，不但能增強商標識別性，能讓消費者易于識記，還可以向消費者傳達商品、服務理念，與消費者產生共鳴，這是一種商業經營策略。一旦商標標識經獨特設計具有了獨創性，根據《著作權法》，其著作權即自動產生。由于很多商標注冊人的初衷是用于注冊商標，一般情況下，在創作完成后的第一時間是將其作為商標注冊，而不是作著作權登記，如他人將其公開的商標標標識作著作權登記，如果如法院所認為的“商標申請人及商標注冊人信息僅僅能證明注冊商標權的歸屬，不屬于《著作權法》規定的表明作品創作者身份的署名行為，”,顯然，這不利于保護著作權人利益。

　　現實生活中，多數公司都是在申請商標注冊時，才進行logo的設計，完成后即進行商標注冊，能夠想到在進行著作權登記或者到哪一個雜志或報刊上去發表來證明自己著作權的公司寥寥無幾，對于最高人民法院的判決筆者不敢茍同。現在公司的設計logo基本上都是電腦操作，不可能像過去手工操作留下原告或底稿等等，都是通過電腦多次的調整最后定稿，最高人民法院對原告的舉證責任要求太高，與現實不符，沒有可操作性。

　　此外，法院僅從署名的嚴格意義上來判斷商標注冊信息的證據效力，有失偏頗。在嚴格意義上，著作權法上的署名，是指表明作者身份，在作品上署名，但商標注冊人在商標標識上署名，該署名即構成商標的一部分，這顯然是很多商標注冊人不會為之的行為。雖然法律通常以署名來確認作者，但如前文所述，法院也可從作品發表的角度判斷商標注冊信息是否可以作為著作權歸屬證據，而不僅僅從署名的角度。

　　綜上，根據《著作權法》精神，商標注冊信息可以作為證明著作權歸屬的初步證據，但在具體案件中，應全面考察案件所有證據，結合法律、生活實際及邏輯推理，最終判斷著作權的歸屬。因此，商標不屬于著作權。