商標法論文四十五：商標法售后混淆規則適用范圍之反思與界定

　　摘要：售后混淆是商標法防范的一種新型混淆形態，指消費者不會對商品的來源發生混淆，但是在消費者購買之后，旁觀者或一般社會公眾在看到消費者購買的商品上與商標權人商標相同或近似的標識時會發生的混淆。目前售后混淆規則中旁觀者的范圍過于寬泛。在適用售后混淆規則時，應當對售后混淆所針對的旁觀者進行進一步界定，歸納出那些確實極有可能造成相關消費者混淆，并對商標權人權益構成損害的行為，將之納入售后混淆規則的調整范圍。因售后混淆而導致商標權人商品稀缺、高貴或上層的形象受到損害，屬于商標淡化的問題，不屬于商標混淆的問題，與售后混淆毫無關系。

　　關鍵詞：混淆售后混淆消費者商標侵權

　　傳統商標法防范的混淆類型主要是指消費者對商標所標示的商品的來源所發生的混淆。一旦他人使用標識的行為造成消費者來源混淆，就構成商標侵權。在商標權人的游說之下，混淆已經不僅限于來源混淆，混淆的類型呈擴大化的趨勢。法院逐步將關聯關系混淆、初始興趣混淆、售后混淆等各種消費者的混淆形態都納入商標法的規制范圍。商標售后混淆規則的建立是商標混淆可能性擴張的具體體現。所謂售后混淆，又稱為旁觀者混淆，是指消費者在最初提供商品的環境之外觀察該商品，并且與其他相似產品相混淆。〔1〕亦即，購買或潛在購買商品的消費者并沒有發生混淆，當消費者購買之后，旁觀者在看到該商品時極有可能會發生混淆。可見，售后混淆主要是旁觀者、非購買者或一般公眾的混淆形態。一旦他人使用標識之行為造成這種旁觀者混淆，同樣構成商標侵權。售后混淆規則發軔于20世紀中葉，在20世紀80年代得到了快速發展，被美國許多法院所采納，極大地強化了商標權的效力范圍。許多學者在論述商標混淆這一問題時，都會涉及售后混淆規則。但是，學界對商標售后混淆的探討大多停留在表面，基本限于對售后混淆基本規則的介紹，未能結合商標混淆可能性的基本理論對這一制度進行深入分析，這導致了售后混淆規則適用的不明確，不利于確定商標權禁止權的權利邊界。有鑒于此，筆者將以商標混淆可能性相關理論為基礎，對商標售后混淆規則進行評述與反思，以期對其進行正確的定位，明確其合理的適用范圍，為我國《商標法》的完善提供參考。

　　一、商標售后混淆規則的興起

　　傳統商標混淆可能性所指的混淆是指正在購買的或潛在的消費者對商品的來源發生的混淆。只有這種來源混淆才是商標法防范的對象。在美國，1946年《蘭哈姆法》就規定商標侵權所針對的是購買者對商品的來源發生的混淆誤認，而不包括潛在的消費者、旁觀者乃至一般公眾所發生的混淆。隨著商業貿易的發展，實踐中逐步出現了讓商標權人不悅但是商標法又無法進行有效規制的搭便車方式：他人將與商標權人相同或近似的標識使用在自己的商品之上，但是其商品與商標權人的商品又有所區別，消費者并不會對商品的來源發生混淆誤購，但是在消費者購買之后，旁觀者或一般社會公眾在看到消費者購買的商品上與商標權人商標相同或近似的標識時會發生混淆。這種混淆形態不同于傳統上混淆可能性所指的混淆形態，因為消費者在購買時并不會對商品的來源產生任何的混淆。在傳統混淆可能性標準對商品銷售之后的消費者混淆無能為力之時，為了規制這種在商標權人看來是搭便車的行為，商標權人以混淆為突破口，認為只要他人行為造成了人們的混淆，無論這種混淆是發生在售前還是售后，無論是正在購買的消費者還是旁觀者發生混淆，都構成商標侵權，這就是售后混淆理論。

　　最早的售后混淆案例是1955年發生于美國的Mastercrafters Clock&Radio Co.v.Vacheron&Constantin-Le Coultre Watches,Inc一案。〔2〕該案中，馬特卡夫特斯復制了原告享有一定聲譽的大氣鐘，并以較低的價格銷售。購買馬特卡夫特斯仿制的大氣鐘的消費者清楚地知道他們購買的商品并非來自原告，他們只是購買了外形看起來像原告大氣鐘的商品。審理該案的法官認為，有一些購買較便宜的大氣鐘的購買者是為了獲得展示這種鐘帶來的聲譽，當許多客人在購買者的家中時，會誤認為這就是享有聲譽的大氣鐘。馬特卡夫特斯的錯誤就在于來訪的客人很有可能會認為這就是真品，這種混淆的可能性使得馬特卡夫特斯的行為是可訴的。由此可見，在售后混淆侵權中，原告仿制的目的正在于吸引消費者，消費者也是出于炫耀的初衷才購買原告的廉價鐘。原告的行為不正當利用了被告的名聲，屬于不正當競爭。〔3〕

　　盡管在司法審判中法院已經運用了售后混淆規則，但是在這一時期，售后混淆規則并未獲得廣泛的認可。與初始興趣混淆理論一樣，售后混淆理論規則的轉折是美國1962年對《蘭哈姆法》的修改。在1962年，美國修改了《蘭哈姆法》第32（1）條商標侵權條款，將該條中的“購買者就商品或服務的來源”刪去。〔4〕修改之后，商標侵權被界定為被訴侵權者的使用“極有可能產生混淆或誤認、或造成欺騙”。該修訂將其中的“購買者”和“來源”等字刪去，被一些法院解讀為對初始興趣混淆和售后混淆在立法上的認可。“一些法院注意到了侵權檢測標準的擴展，認為即便非購買者被欺騙，也構成侵權。第三巡回法院就同意這種觀點，認為國會在1962年對《蘭哈姆法》的修訂，將侵權標準進行了擴展，除購買者在購買之時的混淆，還包括初始興趣混淆等在《蘭哈姆法》下可訴的混淆”。〔5〕當然，也有很多法院對此持不同的見解，還是將侵權認定的標準嚴格地限定在購買者在購買之時所發生的混淆。1962年《蘭哈姆法》修訂之后，1971年發生的Syntex Laboratories,Inc.v.Norwich Pharmacal Company一案首次對《蘭哈姆法》的這次修訂進行了解釋。〔6〕該案的原告是生產涂抹在患處的藥霜商品的廠商，擁有注冊商標“Vagitrol”，被告也生產治療同一患處的藥劑商品，使用了未注冊的標識“Vagestrol”。兩種藥品都是處方藥，并且有著不同的使用條件要求。原告認為被告的行為會造成患者混淆，構成商標侵權，訴至法院。被告認為，很明顯在該案中這兩種藥品的購買者并不會發生來源混淆，這是因為使用這些藥品的消費者只能通過醫師或藥劑師獲得這些藥品。審理該案的法院認為，混淆并不限定在購買者于購買之時發生的混淆。國會在1962年對《蘭哈姆法》的修訂，明確表明對商標的使用只要可能造成任何形式的混淆、誤認或者欺騙，就是非法的，而不僅僅是購買者對來源的混淆。因此，被告的行為構成商標侵權。此案過后，法院多次在案件中認為，國會1962年對《蘭哈姆法》的修訂是對混淆可能性的擴展。

　　美國部分法院對立法修訂的理解為售后混淆規制的適用鋪平了道路，售后混淆規則在上世紀70至80年代獲得了諸多法院的青睞。1978年發生的Levi Strauss&Co.v.Blue Bell,Inc一案就是典型的代表。〔7〕在該案中，原告李維（Levi）是著名的服裝品牌，在1936年采用了一種獨特的商標，該商標包含有一種圖案，縫制在牛仔褲的背后右邊臀部部位的口袋上。被告是藍色牛仔褲的生產廠商，在其生產的牛仔褲背后右邊臀部部位上也縫制了與原告商標圖案相同的圖案。地區法院認為，原告縫制在牛仔褲臀部的圖案已經取得了第二含義，獲得了商標權。被告的使用是一種不正當競爭行為，構成商標侵權。被告不服上訴至第九巡回法院。在上訴審中，被告認為其行為并不會導致消費者就來源發生混淆，因為被告在其生產的牛仔褲上清楚地標示了自己的商標，表明該牛仔褲的生產商是被告。第九巡回法院運用了售后混淆理論，維持了地區法院的判決。法院認為，被告關注的是褲子在銷售時的樣子，將其論據限制在“銷售之中”的條件下。實際上，消費者在購買之后就會將褲子上的標牌等去掉，當穿上牛仔褲后，其他人在看到牛仔褲背后的圖案時就很可能會發生混淆。可見，法院認為，當旁觀者看到購買了被告牛仔褲的消費者背后右臀部位的圖案后，會誤認為這些消費者穿著的是著名品牌李維的牛仔褲。在這種情況下，被告的行為同樣構成商標侵權。

　　1986年，李維牛仔褲臀部部位的圖案再次引發爭端。此時，李維縫制在其牛仔褲背后右邊臀部部位口袋上的圖案已經成為了著名的商標。而另一牛仔褲生產商洛伊斯（Lois）也在其生產的牛仔褲臀部部位上縫制了與李維牛仔褲臀部部位商標圖案相同的圖案。但是洛伊斯認為其已經在牛仔褲上標明了自己的商標，其做法并不構成侵權，遂向法院提起訴訟，要求法院確認其使用方式并不侵犯李維的商標權。〔8〕地區法院認為，洛伊斯在其商品上標明了自己的商標，使得大多數潛在的消費者在購買之時不會發生來源上的混淆。但是，兩個廠商提供的牛仔褲的臀部部位圖案相似，會使他人在售后的環境中發生混淆。消費者極有可能會認為，洛伊斯和李維之間存在某種聯系。據此，地方法院認定洛伊斯侵權成立。洛伊斯不服判決，提起上訴。在第二巡回法院的上訴審中，洛伊斯依然認為其行為不會造成消費者的混淆，因為洛伊斯在其牛仔褲上明確標明了其自己的商標。但是法院認為，不能夠如此狹隘地理解混淆，消費者在售后的環境中看到洛伊斯的牛仔褲依然極有可能會發生混淆。據此，判決洛伊斯敗訴。

　　1986年的這一判決與前述1978年的判決如出一轍。在這兩個案件中，法院都認為，混淆侵權的構成不需要購買之時的消費者發生混淆，即便不存在銷售之中的混淆，只要他人的行為使旁觀者看到消費者所購買的商品時發生混淆，同樣侵害了商標權人的商標權，構成商標侵權。此后，不僅商標，就連商標權人的商業外觀、商品包裝乃至于商品的某項獨特的設計都納入了售后混淆規則的保護范圍。如果競爭者在競爭之中采用了商標權人的商業外觀、包裝或獨特設計，即便競爭者在其商品上標明了自己的商標，消費者不會在購買時發生混淆，就商標權人也會以旁觀者會發生混淆為由，通過售后混淆追究競爭者的侵權責任。“售后混淆的理論如同在衣服和時尚領域一樣，在其他許多地方得到了頻繁的運用。”〔9〕

　　從上述售后混淆的判例可以看出，售后混淆案件具有一些共同的特點：其一，售后混淆都存在著某種形式的對商標權人商標的“搭便車”行為。其二，被告之所以模仿商標權人的商品，重要的原因之一在于利用消費者通過著名商標和商品進行展示和炫耀的心理。

　　二、商標售后混淆規則的適用依據

　　商標權人之所以利用售后混淆規則，關注購買者之外的旁觀者，有其理論上的依據。其一，商標權人認為售后混淆雖然沒有造成購買之時消費者的混淆，但由于被訴侵權人提供的商品往往在質量上并不如商標權人的商品，使得旁觀者在發生混淆之后會誤認為商標權人的商品質量不過如此或有所下降，這就可能導致其不愿意再購買商標權人的商品，使本來會購買商標權人商品的顧客流失。其二，由于商標權人的商標往往具有較高的商譽，商品的價格較高，有的消費者無力負擔商標權人的商品，便會購買與之類似的仿制的商品，以借用商標權人的商標和商品，表明自己的身份和地位。商標權人認為這種情況下，很多的人使用仿制品，會使其真品稀缺、高貴的形象和價值受到損害，使那些本會購買真品來展示其收入、地位的消費者不再愿意購買這些商品。

　　(一)商譽受損

　　商標權人所持的規制售后混淆的理論依據之一是售后混淆會造成旁觀者混淆，從而不再愿意購買商標權人的商品，使商標權人的商譽受損。“一般公眾看到他人使用的假冒名牌產品，可能誤認為那是真品而產生混淆。這就會損害名牌產品的名聲，使其銷售受損。”〔10〕商標權人認為，仿制的商品一般在質量、品質、售后服務上并不如自己提供的商品。仿冒者會故意制造出一些差異，使得購買之時的消費者并不會發生混淆。但是，當消費者購買到仿冒者的商品后，便會去除商品的外包裝、仿冒者的商標等，這就極有可能使旁觀者看到沒有仿冒者商標的商品時，誤認為該商品為商標權人提供或與商標權人存在某種關聯關系。旁觀者會誤認為，商標權人的商品質量不過如此或有所下降，遠沒有宣傳或想象中的好，便會在購物時放棄購買商標權人的商品，造成商標權人商標在消費者心目中的評價降低，商品銷售量下降。例如，見過贗品勞力士手表誤以為是真品勞力士表的人可能對其質量并未留下深刻印象，以后即便遇到真品也不愿購買。〔11〕商標權人的這一理由初看起來似乎具有較強的說服力。根據商標權人的理由，售后混淆與傳統的混淆相比，除了發生時間上的不同，其所造成的危害與傳統售中混淆相比并沒有本質的區別。它同樣會造成旁觀者發生來源或關聯關系的混淆，使得發生混淆的消費者因為仿冒者商品質量的低劣而降低對商標權人的評價，導致商標權人的商譽受損。

　　(二)形象受損

　　商標權人支持規制售后混淆的第二個理由是售后混淆會造成仿冒品在市場中大量泛濫，使真品的稀有程度或高貴、上流的形象受到損害，導致商標權人的商標在消費者心目中的地位下降。商標權人認為，“高檔商品的商標所有人特別容易因假冒而受到損害”。〔12〕之所以商標權人的商品屢遭他人“搭便車”，往往是因為商標權人的商品品質優越、設計獨特、形象高貴，其商標已經獲得了較高的商譽和消費者的青睞。消費者會借助于這些商標標示的商品表達自己的情感、認同、地位、收入等。如勞斯萊斯汽車代表上層，蒂鞭尼珠寶代表高貴，勞力士手表代表富裕等。這些商品的售價一般較同類商品要高，并不是普通大眾的通常日用消費品，往往具有一定程度的稀缺性。但是，一旦他人仿制了商標權人的商品，就會使一些購買不起真品的消費者有機會以較低的價格購買到仿真的贗品，由此獲得由真品帶來的高貴、稀缺、上流的形象。如果一些本來比較稀缺、高貴的商品被消費者大量使用，商標權人故意制造出的商品的稀缺、高貴、上流的形象就會被貶損，最終使得這一商品淪為大眾商品，使得一些消費者不愿意再支付較高的價格購買這些商品以顯示自己的身份。

　　形象受損的理由一直被商標權人所強調，在很多關于售后混淆的判決中都有所體現。在Ferrari S.P.A.Esercizio v.Roberts一案中，原告法拉利（Ferrari）就認為，如果這個國家到處都是原告所生產的稀缺、獨特和獨一無二的復古汽車的仿制品，則他們的商品就不再具有獨特性。即便人們在路上看到這些仿制的汽車時不會發生混淆，法拉利商品與其設計的排他性聯系也會被淡化和侵蝕。〔13〕在Rolex Watch U.S.A.v.Canner案中，被告以較低的價格售賣仿制的勞力士手表，被訴至法院。由于被告仿制的勞力士以較低的價格銷售，絕大部分消費者都知道這是贗品，在購買之時并不會發生混淆。但是，法院認定，其他人在看到這么多人戴著標有勞力士商標的手表時就會很沮喪，因為勞力士手表變得太普通了，不再是那個享有盛譽的商品。〔14〕有學者也指出，商標權人這一論調指的是售后混淆“損害了這些商品稀有的形象、排他性和地位這些吸引銷售的重要因素。人們會愿意相信一個富有的人可能在一個高檔餐館用餐時戴著勞力士手表，而不愿意認為餐館里工作的勤雜工人會戴著勞力士手表（實際上是便宜的勞力士贗品）”。〔15〕

　　除上述理由外，有學者還認為，假如對售后混淆不予規制，那么真品和贗品有時就會同時存在，由于市場中魚龍混雜，真假難辨，有的消費者就可能會擔心買到仿制品而不愿意再購買真品，寧可選擇其他品牌。“我國實踐中曾出現的某名牌產品被假冒后其生產企業希望媒體不要將假冒事件曝光的反常現象，正是出于商標權人對上述后果的擔心。”〔16〕但是實際上，如果真品和贗品同時存在，消費者因害怕上當受騙而不愿意購買真品，這就不再是售后混淆的問題。因為當消費者已經分辨不出真假，因害怕買到仿制品而不購買真品時，就說明消費者在購買時可能發生混淆，實質上這就是售中混淆的問題，通過適用傳統混淆可能性規則就能予以解決。

　　通過上文的分析應可明確，規制商標售后混淆的理由有二。一是旁觀者發生混淆之后，由于仿制品質量并不高而降低對商標權人商品的評價，不再購買商標權人的商品。二是仿制品行銷于市使得真品稀缺、獨特、高貴的形象受到損害。從表面上看，這兩種理由具有足夠的說服力，商標權人確實由于他人的“搭便車”行為而受到了損害。但是結合商標混淆可能性的基本理論和消費者在面對商標時的心理認知狀態來分析，規制售后混淆的這些理由很大程度上站不住腳，售后混淆規則的適用范圍有待重新確定。

　　三、商標售后混淆規則的適用反思

　　(一)對商譽受損觀點的反思

　　前文已述，規制商標售后混淆的理由之一是旁觀者的混淆會導致其認為仿制品的質量不高并將之歸咎于商標權人，降低對商標權人的評價，不再購買商標權人的商品。這種理由表面看來，似乎符合商標法規制混淆侵權的基本原理。在傳統商標侵權中，防范混淆的理由之一即為混淆可能會導致消費者對商標權人的評價降低，使商標權人的商譽處于自己無法掌控的狀態。亦即，消費者由于發生了混淆，購買到了侵權人質量低劣的商品，誤認為侵權人的標識是商標權人的商標或與商標權人存在關聯關系，就會認為是商標權人生產了質量低劣或質量不一致的商品，將這種質量水準的不一致歸咎于商標權人，導致消費者對商標權人商標評價的降低。當消費者對商標權人商標的評價降低后，商標權人商標的“品牌資產”就會受到損失，商標權人商標的形象就會在消費者的心理中大打折扣，導致商標權人的商譽遭受損害。售后混淆的提倡者認為，旁觀者的混淆同樣可以造成上述損害后果。即便侵權人的商品品質并不低劣，也會使商標權人的商譽處于其不可控制的狀態。

　　實際上，根據混淆可能性的基本理論，這一損害后果不過是售后混淆提倡者的主觀臆斷，市場中商品交易的實際情況遠非如此簡單。從混淆的危害和結果來看，受侵權人行為的影響，當市場中的消費者發生混淆之后，就會依據混淆的結果即對商品來源或關聯關系的錯誤認識采取后續的購物決策，這不僅可能導致消費者最終購買的并不是其所意欲購買的品牌商品，而且導致商標權人交易機會的直接喪失乃至商譽的損失。因此，混淆侵權影響了消費者正常地識別商標和依據商標進行購物決策的行為，可能導致消費者作出錯誤的購物決策。與之相反，如果他人的行為并不會影響消費者在正常購物狀態下對商標的識別和購物決策，則商標法就沒有干預的必要。

　　在售后混淆之中，由于消費者在購買之時并沒有發生混淆，而僅僅是旁觀者在購買之外的時間發生了混淆，因此商標法在此時進行介入是否必要是有疑問的。首先，售后混淆理論認為，旁觀者在觀看仿制品之后會認為其質量不過如此或有所下降，從而放棄購買商標權人的商品。但問題是，旁觀者與商標權人之間是否有直接的交易關系旁觀者是否就是商標權人商品的潛在購買者根據商標混淆可能性的基本理論，商標法之所以以消費者混淆可能性為依據，規制商標混淆侵權行為，是因為混淆影響了消費者識別商標和依據商標進行購物決策的行為，使消費者可能無法購買到他們意欲購買的商品，造成商標權人和消費者利益的損失。而通常情況下，只有與可能購買商標權人商品或服務相關的那些消費者，其所發生的混淆才與商標權人的利益密切相關。通常只有這些相關消費者所發生的混淆，才屬于混淆可能性標準所指的混淆。亦即，只有正在或可能購買特定商標所標示的商品，才能夠成為該商標真正的或潛在的消費者，而只有正在接觸和購買特定商標所標示的商品的消費者或有可能購買的潛在消費者，才會去識別特定的商標，才有可能在市場中因該商標被他人仿冒而發生混淆，進而作出錯誤的購物決策，造成消費者和商標權人的損失。反觀售后混淆，商標權人在售后混淆之訴中僅僅證明旁觀者會發生混淆，就認為旁觀者的混淆會損害商標權人的利益，這顯然是站不住腳的。籠統地談論社會公眾或旁觀者所發生的混淆沒有任何的法律意義。混淆可能性所指的混淆有其確切含義它指的是那些與商標權人商品或服務相關的消費者所發生的混淆。而旁觀者混淆的范圍太過于廣泛，包括了那些根本不可能購買商標權人商品或對商標權人商品沒有興趣的消費者所發生的混淆。這些人即便發生了混淆，也不會購買商標權人的商品，與商標權人沒有任何的關系，因此不是商標法的保護對象。以旁觀者混淆代替傳統混淆可能性標準所要求的購買者或潛在購買者的混淆，擴大了商標權控制的范圍，將那些根本與商標權人利益沒有關系的消費者的混淆納入商標法的調整范圍。

　　其次，即便旁觀者的混淆與商標權人相關，這種混淆是否屬于混淆可能性所指的混淆，也存有疑問。旁觀者不僅可能與購買商標權人商品的相關消費者沒有關系，而且旁觀者的注意程度、辨別能力都比不上購物時的消費者。具言之，在現實中，總有一些消費者對商標是漠不關心的，這些消費者很容易發生混淆。也就是說，在市場環境中，系爭商標可能總會造成這類消費者的混淆。如果商標法將這類消費者的混淆都納入規制的范圍，則任何廠商使用與商標權人相似的商標都會被判定為侵權，這顯然不符合商標法的價值和規范意旨，不利于其他廠商公平地參與市場競爭。因此，商標法中的混淆可能性對消費者的注意程度有所要求，其僅指消費者在購物環境中施加了合理的注意力，在被告行為的影響下，仍然極有可能發生的混淆。這種施加了通常合理的注意力仍然很難避免的混淆才在商標法上具有意義，才需要商標法的介入。司法實踐中，法院一般以合理謹慎的消費者來指代施加了合理注意力的消費群體。只有這些消費者在合理的注意程度之下極有可能會發生混淆，商標法才予以介入。從售后混淆來看，旁觀者是否具備這樣的特征是值得懷疑的。旁觀者一般而言不處于購買商品的過程中，僅是以一個旁觀者的身份來看待周圍的商品，不可能施加購買者通常會施加的合理的注意力去辨識商品的真實來源，因而這些人由于注意程度偏低而發生的混淆，并不屬于混淆可能性所針對的混淆。上文所介紹的圍繞李維牛仔褲臀部部位圖案的訟爭就體現出這一點。在有關李維的兩個案件中，其他人僅僅是模仿了李維牛仔褲臀部部位縫制的圖案，而在包裝、標牌等其他方面，都清楚明白地標明了自己的商標，因此購買者不可能在購買時發生混淆。當購買者將被告的商標標牌去除，穿上該牛仔褲時，其他的旁觀者在看到該牛仔褲臀部部位的圖案時所發生的認定該牛仔褲來自李維或與李維存在某種關系的混淆，是在注意程度較低的情況下發生的混淆，并不代表系爭商標的相關消費者也會發生混淆。旁觀者僅僅看到了他人穿著的牛仔褲上的圖案，無法靠近仔細觀察，也不會施加普通消費者在購買過程中所施加的注意力，在這種情況下發生的混淆，根本不是混淆可能性標準所針對的混淆。換言之，這種混淆只是一些旁觀者在隨意、不經意間、無法近距離或仔細觀察的狀態下發生的混淆，并不能夠進入商標法的視野，成為混淆規制的對象。更關鍵的是，那些旁觀者即便發生了所謂的“混淆”，當真正處于購買狀態時，這些旁觀者也依然很可能不發生混淆。因為仿制李維牛仔褲臀部部位圖案的廠商還使用了自己的商標，這足以使消費者能夠區分，這些在旁觀的狀態下發生“混淆”的消費者在購物時還是能夠準確地購買到李維或其他品牌的牛仔褲。由此可見，所謂旁觀者混淆會損害商標權人商譽的理由根本無法用來證明售后混淆規則的正當性。

　　(二)對形象受損觀點的反思

　　規制商標售后混淆的第二個依據是仿冒品在市場中的流行，使得真品高貴、稀有、上流的形象受到損害，導致商標權人商標在消費者心目中的地位受損，使商標的顯著性受到削弱。這種論調表面看來具有極強的說服力，但是其與混淆可能性問題并沒有任何的關系，實際上是對著名商標進行額外保護的反淡化理論。對售后混淆持贊同意見的法官往往會在案件中認為，售后混淆導致大量的仿制品存在于市場，給人們造成一種感覺，真品所具有的那種品位、氣質或獨特性已經不復存在，這嚴重損害了商標權人商標的顯著性。實際上，在分析混淆的問題時，這些法官逐步轉移了視線，將視角從消費者是否會發生混淆轉移到了商標權人商標自身的價值、吸引力、獨特性等是否會受到削弱。客觀來說，有的商標權人會人為地保持商品的稀缺或高貴，只將商品受眾定為部分消費者，以獲得穩定的收入來源。如果真品的仿制品大量泛濫市場，起初一般只有少數或部分人能夠使用的商品就變得大眾化，這會使商標權人塑造品牌的努力和投資付之東流。商標權人為避免這種情況的發生，通過售后混淆規則來打擊這種擦邊球式的仿冒行為也情有可原。但需要明確的是，即便需要對商標權人人為保持稀缺或高貴的品牌營銷行為進行法律上的承認和保護，也不屬于混淆侵權制度涵蓋的范圍。混淆可能性涉及的是那些市場中混淆消費者、擾亂消費者正常購物過程的行為。而撇開混淆的問題不談，在售后混淆的語境下談論仿制品給商標權人商標形象造成的影響，無異于是在混淆的背景下談論淡化的問題。所以，即便存在損害商標權人商標顯著性的問題，也應放置于淡化的語境下來談，考察“搭便車”者的行為是否是淡化侵權，而不是通過售后混淆規則規制這種實際上應由商標反淡化法調整的行為。

　　綜上所述，售后混淆所可能造成的旁觀者混淆并不會給商標權人帶來嚴重的損害。一方面，由于旁觀者所涵蓋的消費者范圍較廣，既包括商標權人商品的潛在消費者，也包括了那些對商標權人商品沒有購買需求和興趣的消費者。對于后者而言，其發生的“混淆”并不會對商標權人構成傷害，不屬于混淆可能性所指的混淆。另一方面，由于旁觀者并不處于購買者的位置，其注意程度較低，所發生的混淆并一定就說明旁觀者處于購買者的位置時也會發生同樣的混淆。在注意程度比較低的情況下發生的混淆，毋寧說是由旁觀者自己的疏忽造成，這就不屬于混淆可能性所指的混淆。此外，對于售后混淆提倡者所言的售后混淆會損害商標權人商品的稀缺、高貴或上層的形象，筆者認為這是商標淡化的問題，跟混淆可能性沒有任何的關系。

　　可以發現，售后混淆理論表面看起來確實是針對混淆問題，但實則與傳統混淆可能性理論相去甚遠，違背了商標法規制混淆侵權的基本精神和價值取向。如果任由其發展和適用，會損害其他參與市場競爭的主體和消費者的利益，給市場經濟帶來很大的負面影響。據此，本文在上文研究結論的基礎上，擬對商標售后混淆規則進行重構，劃定其合理的適用范圍。

　　四、商標售后混淆規則的范圍界定

　　對于售后混淆問題，不應盲目地認為，被告的行為只要會造成消費者的混淆，就構成商標侵權,而是應當根據混淆可能性的基本理論，以消費者對商標的心理認知狀態為中心，分析售后混淆所可能給消費者和商標權人帶來的影響，在此基礎上確立商標售后混淆規則合理的適用范圍。

　　商標法要對售后混淆進行準確的定位，設計出科學合理的商標售后混淆規則，根本上還是要從混淆可能性的基本法理出發，以消費者對商標的心理認知狀態為依據。混淆可能性作為目前判定商標侵權的基本依據，其針對的應是那些通過仿冒商標權人商標來影響消費者識別商標和進行購物決策的行為。從本質上看，混淆是侵權人不正當地利用了商標權人的商標，使消費者對商品的來源或關聯關系產生誤判，引起消費者購物決策上的失誤，造成其正常的識別商標和依據商標進行購物決策的行為受到影響。商標法之所以要規制這種侵權行為，就是因為它不僅導致消費者搜尋成本上升，無法購買到自己意欲購買的商品，而且會直接損害到商標權人的利益，挫傷商標權人維護和提高商品質量的積極性。售后混淆規則的適用范圍不能夠無限地擴大，將任何旁觀者的混淆納入混淆可能性的范圍，否則就會干涉正常的商業競爭行為，損害消費者獲得多樣化商品信息和選擇機會的利益。據此，售后混淆規則適用范圍的界定應遵循以下原則：

　　第一，應當對售后混淆所針對的旁觀者進行進一步的界定，以歸納出那些確實極有可能造成消費者混淆并對商標權人利益構成損害的行為，將之納入售后混淆規則的調整范圍，除此之外，被訴侵權人的其他行為則是合法競爭的行為。正如前文的分析，目前所謂旁觀者混淆，范圍太過寬泛，既包括那些可能與商標權人發生交易關系、是商標權人商品潛在購買者的消費者，也包括了那些不會購買商標權人商品、不屬于商標權人商品潛在購買者的一般旁觀者。因此，在適用售后混淆規則之時，要對這些人群進行區分，只有以后可能購買商標權人商品的消費者所發生的混淆，才是售后混淆規則所應當針對的混淆類型。只有商標權人潛在的消費者在售后的環境下發生了混淆，進而在混淆的影響下進行其后續購物決策，才有可能出現損害商標權人利益的情況。最典型的情況就是被告仿制的商品確實質量不如商標權人的商品，如果商標權人潛在的消費者在售后的環境中發生了混淆，就有可能認為商標權人的商品質量有所下降，進而不再會考慮購買商標權人的商品。可見，售后混淆規則要提高其適用的標準，只有他人的行為可能造成商標權人的潛在消費者在售后的環境下發生混淆，才構成售后混淆侵權。不僅如此，在售后混淆侵權的判定中，還要考慮到旁觀者注意程度的高低。根據混淆可能性的理論基礎，只有那些施加了通常的合理程度的注意后仍然可能發生的混淆，才可以納入混淆可能性的范圍。據此，那些由于旁觀者的隨意、漫不經心、注意力較低而產生的混淆，就不能夠納入售后混淆規則的調整范圍。最典型的情況就是旁觀者在大街上看到他人穿著的牛仔褲，僅僅看到牛仔褲臀部部位的圖案像某個著名品牌牛仔褲的圖案而發生的混淆。在大街上隨意一瞥看到他人穿著的衣服而發生的混淆，不僅時間過于短暫，而且是在旁觀者注意力較低的狀態下發生，對于旁觀者后續的購買行為影響很小，因而與商標權人沒有直接的利害關系，不屬于混淆可能性所指的混淆，不應納入售后混淆規則的調整范圍。此外，還需要注意的是，有的時候仿制品的生產廠家在最初銷售時可能售價較低，購買者一般知道自己所購買的是贗品，不容易發生混淆。但是，當該仿制品被購買后又重新投入市場之中，以真品的價格銷售，就很有可能使一些消費者混淆誤購。因此，這時的混淆顯然是混淆可能性所針對的混淆形態，可以將之納入售后混淆規則的調整范圍。

　　在商標權人以售后混淆為由追究被告的侵權責任時，商標權人不僅需要證明可能發生混淆的旁觀者中有一部分人是可能會購買商標權人商品的潛在消費者，而且需要進一步證明這些潛在消費者是在施加了合理注意力的基礎上發生混淆，而不是在隨意、漫不經心、注意力低下的狀態下發生的混淆。只有證明商標權人商品的潛在消費者確實極有可能發生混淆，商標權人才可以以售后混淆為由要求被告承擔混淆侵權責任。

　　第二，因售后混淆而導致商標權人商品稀缺、高貴或上層的形象受到損害，實質上屬于商標淡化的問題，與售后混淆問題毫無關系，商標權人不能夠依據售后混淆規則要求被告承擔本屬于商標淡化范疇的責任。那么，商標權人商標的顯著性因他人仿制而被淡化，是否有權利要求該人賠償損失呢實際上，如果依據商標法中的反淡化規則，如果他人的仿制確有可能造成商標權人商標的淡化，那么就需要承擔淡化賠償責任。商標權人在此時應當向法院提起淡化之訴，而非售后混淆之訴。法院也應當依據商標法中的反淡化規則，對他人的行為是否有可能淡化商標權人的商標進行判斷。根據商標反淡化法的一般理論，商標淡化有著嚴格的適用范圍和證明標準，不僅只有在一國境內的一般公眾中高度馳名的商標才有資格獲得淡化保護，而且要獲得淡化救濟還必須舉出強有力的證據來證明淡化已經發生或具有發生的極大可能性。因此，為了防止反淡化規則戕害自由市場競爭，商標權人在淡化之訴中的舉證責任要遠遠高于混淆之訴。對于售后混淆規則而言，要防止商標權人以售后混淆為由避開淡化之訴的舉證責任，通過售后混淆規則追究被告的商標淡化責任，使售后混淆規則淪為商標權人的反淡化保護法。

　　我國對商標侵權行為的規范集中于《商標法》第57條。這一條款將混淆可能性寫入了《商標法》，是值得肯定的。然而，現行商標法的立法模式未將各種混淆類型如初始興趣混淆、售中混淆、售后混淆等加以區分，并明確其相關規則的適用。由此，如果以學理上界定的混淆解釋我國《商標法》第57條第1項，則此混淆也僅限于消費者購買時的混淆誤認，并不涉及消費者在購買之后發生的所謂售后混淆。盡管如此，這并不意味著我國市場中不存在售后混淆的“搭便車”行為。將來在《商標法》修訂工作啟動之后，立法尤其有必要將售后混淆侵權類型加以規定，明確售后混淆規則的適用范圍，便于司法適用。筆者建議可以在《商標法》相關條例或者司法解釋中對售后混淆進行明確的規定。售后混淆規則的條款可作如下設計：售后混淆，是指消費者在購買之時未發生，在購買之后其他旁觀者極有可能發生的混淆。售后混淆侵權是否成立，需要考察他人的行為是否會造成旁觀者中的相關潛在消費者在通常的注意程度之下極有可能發生混淆。根據該建議條款的規定，售后混淆實際上就是銷售之后其他旁觀者所發生的混淆。但是，這并不意味著混淆可能性將其范圍從正在購買的消費者和潛在消費者擴張至旁觀者乃至一般社會公眾。相反，在運用售后混淆規則進行混淆侵權的判定時，依然要求混淆侵權判定的對象是旁觀者中可能與商標權人發生交易關系的潛在消費者。并且，在他人行為的作用下，潛在消費者對系爭商品施加了一定的合理的注意力，依然極有可能會發生商品來源或關聯關系方面的混淆，此時他人的行為才可能構成商標侵權。