商品通用名稱的判斷 ——以商標侵權案件中正當性使用抗辯為切入點

 《商標法》第59條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”該條規定直接針對的是商標侵權訴訟中抗辯事由的重要情形之一的正當性使用抗辯。正當使用抗辯原先規定在《商標法實施條例》中，此次商標法修訂，此類抗辯事由由法規上升為法律，可見其重要性。   

   通用名稱屬于商標侵權案件正當使用抗辯中常見，但爭議最大的一類。上述法律規定僅體現原則性，實務中，對何為通用名稱、在什么樣的地理或者人口范圍內被認可才屬于通用名稱以及判定通用名稱的時間點應以什么為準等問題仍存在分歧。

   一、通用名稱的概念及其類別    

    相對于特有名稱而言，通用名稱是指在一定范圍內被普遍使用的某一商品種類的名稱。[1]從商標的屬性來講，商標最本質的功能為識別功能，即將商標和商品的提供者聯系起來。商標的其他功能都是在這一基本功能的基礎上衍生出來的。與此相反，由于通用名稱缺乏先天顯著性，其本身不具有識別特定商品來源和商品提供者的功能。如果允許將含有通用名稱的標識注冊為商標，或者在取得商標注冊后禁止他人的正當性使用，顯然是將一種公共資源演變為一種壟斷性資源，這對于其他經營者是不公平的，對于正常的市場競爭也是有害的。因此，《商標法》明確規定，標志中僅有本商品的通用名稱，不得作為商標注冊。已經注冊的，由國家工商總局商標局宣告該注冊商標無效，其他單位或者個人亦隨時可以提出無效宣告。[2]當然，由于無效宣告在程序上相對繁瑣，在商標民事侵權訴訟中直接進行正當性抗辯，對被告來說，在訴訟目的上更為經濟和直接一些。

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》下稱《意見》第7條規定：“人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應當審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。”按照該條規定，通用名稱包括法定的或者約定俗成的兩種情況。法定的通用名稱是指法律規定或者國家標準、行業標準等規范性文件確定的通用名稱。約定俗成的通用名稱是指相關公眾普遍認可和使用的通用名稱。被專業工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。對于法定的通用名稱，由于援引指示清晰，標準固定劃一，在判斷上顯然相對簡單，對被告來說，在舉證責任上亦相對容易。實務中的難點和分歧較大的是對約定俗成的通用名稱的認定。

   二、判斷通用名稱的地域標準  

   上述《意見》規定，約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。可見，在全國范圍內或者全行業內被相關公眾所認可的名稱為通用名稱，對此，基本達成共識。但有些商品名稱則具有鮮明的地域特性，并非為全國范圍內相關公眾所普遍認知。這主要是因為我國幅員遼闊，各地風俗習慣、物產、語言等存在許多差異，相同物品在不同的地區往往有不同的名稱或叫法。[3]如地瓜，在福建有的地區叫番薯，有的地方叫紅薯，還有的地方叫紅苕，叫法不同，但指代的顯然是同一種類的物品。某些商品（特別是土特產）的市場較為固定，其僅為特定區域范圍內的相關公眾所知曉和使用。如福州魚丸、興化米粉、泉州肉棕、閩南線面等等。因此，僅在特定區域內通用的商品名稱也可以認定為通用名稱。故《意見》在以全國范圍作為地域標準的一般性規定的基礎上，又特別規定，對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場較為固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，可以認定為通用名稱。

    因此，地域范圍的大小不應當影響通用名稱的認定，將那些由于特定地域、傳統工藝、歷史傳承等自然、人文因素形成的，只在一定地域范圍內為相關公眾所認可的商品的名稱認定為通用名稱，是合法的，也是合理并符合市場競爭規律的。地方性的通用名稱與注冊商標之間的沖突，絕大多數與該地區的名優特產有關，反映的是名稱背后的經濟利益之爭，也就是對爭議名稱上所承載的商譽的爭奪。[4]當然，對于一些特殊的名優特產，如受地理環境限制等原因形成的具有區別于其他產地的產品的特有品性，明確指代當地一種特產，則并非全國范圍內所有的同行業經營者都有權在其同類商品上使用這一通用名稱。如福州米廠訴五常金福糧油公司等商標侵權一案中[5]，法院即認為“稻花香”雖然經認定屬于通用名稱，但是由于其種植加工僅限于黑龍江省五常市特定的稻米產區，仍具有較為明確的地理位置的指向性，指代一種大米特產，并非全國范圍內所有的大米生產經營者都有權在其大米商品上使用“稻花香”文字。   

   三、判斷通用名稱的時間標準

   《意見》第8條規定：“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以提出商標注冊申請時的事實狀態為準。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準注冊時訴爭商標已經成為通用名稱的，仍應認定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準注冊時已經不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。”實踐中，對于時間標準形成兩種意見，一種認為應當嚴格按照商標注冊申請節點為標準，不應隨意突破。另一種意見則認為，可以按照案件審理時的事實狀態為標準并在舉證責任上從嚴。

筆者認為，一個商品（服務）名稱是通用名稱還是特有名稱并非是一成不變的。因為商品通用名稱的形成或喪失可能隨著時間和地域的變化而不斷發生變化，并非一成不變。一些注冊商標因長期使用被廣大的生產經營者和消費者認同而喪失其原有的顯著性及區分商品來源的作用，產生新的意義成為通用名稱，一些通用名稱也會因時間的延續和地域的改變失去原有的通用名稱的含義，轉而具有區分商品來源的標識性功能。

《商標法》第十一條第二款規定，含有通用名稱的標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊，體現的就是尊重事實狀態的精神。如“優盤”商標被撤銷一案，“優盤”商標注冊時并非通用名稱，但由于后續使用的通用化，而被商評委依法撤銷。“金駿眉”標識在誕生之初難謂構成通用名稱，但在法院審理時，其事實狀態已經呈現通用化，故法院依法對申請人要求注冊“金駿眉”商標的申請不予支持。上述“稻花香”一案中，法院亦認為被告雖無直接證據證明“稻花香”商標在注冊申請時為通用名稱，但現有證據足可證明在案件審理時，“稻花香”商標已屬通用名稱。可見，上述規定的條文原意是以商標注冊申請時的事實狀態作為一般性判斷標準，但不排除以申請后乃至于核準注冊后因實際使用情況的變化導致商標通用化的實際狀態作為判斷標準。如何防止注冊商標通用化，對企業和商標權利人來說要注意兩點。一是繼續加強品牌的商標概念。多元化發展，不斷加強品牌影響力。二是敢于向公眾資源說不。一旦有人使用此商標從事任何商業行為時，一定要站出來，勇敢捍衛自己的商標權。[6]

四、使用通用名稱的正當性問題

實務中，經常會存在一個誤區。也就是認為對于援引正當性使用抗辯的情況，只要認定構成通用名稱，被告的使用即屬正當，不構成侵權。而對是否是善意、合理、描述性使用等要件的判斷予以忽略或者簡單陳述。這種理解顯然是對法律規定的片面理解，也沒有真正掌握商標標識的本質屬性。如果在侵權判斷上僅滿足于通用名稱的事實構成，那么往往忽略了另一要件，就容易致使被告的侵權行為被放縱。

對《商標法》第5 9 條原文進行解讀，從推理邏輯上來講，滿足正當性使用的要件應當有二：一是證明權利商標中含有通用名稱，二是證明被告的使用行為本身是正當的。可見，正當使用的核心不在于或不僅在于標志本身的描述性屬性，更強調的是使用行為的正當性。使用行為的正當性則應當包括主觀善意和客觀合理。當然，主觀是否善意，在判斷上不能簡單臆測，仍然要結合客觀使用的具體情況具體分析，也就是從客觀狀態分析主觀意圖。筆者認為，構成正當使用商標標識的行為應當至少具備以下三要件：一是使用出于善意；二是不是作為自己商品的商標使用；三是使用只是為了說明或者描述自己的商品。

有的觀點認為，既然商標被認定為通用名稱，那應該是怎么用都屬正當，討論行為的正當性是否還有意義？持這種觀點的人，顯然忽略了本文上述提到的商品名稱實際上是處于隨時變化中這一特點。一些標識由于特定的歷史起源、發展過程和長期唯一的提供主體及商標權人管理及呵護，建立起較高的知名度，使得通用名稱保持著產品和品牌混合屬性的商品名稱，與商標權人之間已經建立起比較固定的，一一對應的關系，具有清晰的指示商品或服務來源的意義和作用，此時，就不應認定為通用名稱或者即使認定為通用名稱，在保護上也應當與一般的通用名稱有所區別。[7]他人在使用該通用名稱時也應當盡量與注冊商標劃清界限，正當使用。理解了法條的立法本意和實質內涵，就不難理解，為什么實務中，同樣一個標志，有些使用方式是正當的，有些使用方式就不是正當的。如漳州市宏寧家化有限公司與漳州片仔癀藥業股份有限公司侵犯商標專用權糾紛一案中[8]，合議庭正是在嚴格依照法律規定的基礎上，認定“片仔癀”雖是一種藥品的名稱，但由于片仔癀藥業公司的長期使用推廣，已經具有了較高的知名度，和片仔癀藥業公司之間建立起相對固定的關系。被告是在其生產、銷售商品的包裝裝潢的顯著位置突出標明“片仔癀”字樣，該標識明顯大于被告公司自己的商標及其他標注，并且所采用的字體與片仔癀公司的注冊商標基本一致。該種使用方式已經超出說明或客觀描述商品而正當使用的界限，其主觀上不構成善意，在片仔癀公司注冊商標已經具有很高知名度的情況下，客觀上可能造成相關公眾產生對商品來源的混淆。故被告公司關于其屬于正當使用的主張不能成立。

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