商標(biāo)法論文七:關(guān)于商標(biāo)法第三十二條在先權(quán)利的分析

　　一、基本案情 

　　案例名稱：鄭州某專利事務(wù)所有限公司訴國(guó)家商評(píng)委商標(biāo)行政糾紛案

　　原告：鄭州某專利事務(wù)所有限公司

　　被告：國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)

　　第三人：河南某商標(biāo)事務(wù)所有限公司

　　案由：商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案

　　一審：京（2012）—中知行初字第1785號(hào)

　　二審：京（2013）高行終字第353號(hào)

　　【案情介紹】 

　　2003年12月25日，河南某商標(biāo)事務(wù)所有限公司申請(qǐng)注冊(cè)第3861597號(hào)“中原”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱被異議商標(biāo)），指定使用的服務(wù)為第42類的商標(biāo)代理、專利代理、法律服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、版權(quán)管理、包裝設(shè)計(jì)、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估、知識(shí)產(chǎn)權(quán)咨詢。

　　鄭州某專利事務(wù)所有限公司在法定期限內(nèi)向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)，其主要理由是：異議人及其“中原”品牌在相關(guān)行業(yè)具有一定的知名度，河南某商標(biāo)事務(wù)所有限公司申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)的行為侵犯了其商號(hào)權(quán)，并涉嫌以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)異議人在先使用并有一定影響的商標(biāo)，違反了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第三十一條之規(guī)定。2010年5月16日，商標(biāo)局作出（2010）商標(biāo)異字第10414號(hào)“中原”商標(biāo)異議裁定書(shū)，認(rèn)定異議理由不成立，被異議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)。鄭州某專利事務(wù)所有限公司不服第10414號(hào)裁定，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審請(qǐng)求，2012年3月7日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字[2012]第10112號(hào)《關(guān)于第3861597號(hào)“中原”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書(shū)》，認(rèn)為鄭州某專利事務(wù)所有限公司提供的證據(jù)不能證明在被異議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)恢埃爸性弊鳛楫愖h人的企業(yè)字號(hào)在與被異議商標(biāo)核定使用的相同服務(wù)或類似服務(wù)上具有一定的知名度，裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。鄭州某專利事務(wù)所有限公司不服第10112號(hào)裁定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷第10112號(hào)裁定。

　　二、法院判決 

　　北京市第一中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，原告使用在專利申請(qǐng)代理業(yè)務(wù)上的“中原”商號(hào)已經(jīng)具有了一定的知名度。同時(shí)，第三人與原告均位于河南省鄭州市同一行政區(qū)。因此，被異議商標(biāo)核定使用在與專利申請(qǐng)代理服務(wù)相同或類似的“商標(biāo)代理、專利代理、法律服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、版權(quán)管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估、知識(shí)產(chǎn)權(quán)咨詢”服務(wù)上，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為第三人提供的服務(wù)與原告提供的服務(wù)來(lái)源相同或者二者之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，從而對(duì)原告的商號(hào)權(quán)造成損害。故被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)違反了《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，依法不應(yīng)當(dāng)予以在上述服務(wù)上核準(zhǔn)注冊(cè)。判決撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的第10112號(hào)裁定、由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。

　　第三人不服一審判決，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院判決駁回上訴，維持原判。

　　三、案例評(píng)析 

　　（一）保護(hù)字號(hào)權(quán)的法律適用問(wèn)題 

　　《商標(biāo)法》第三十二條（原《商標(biāo)法》第三十一條）規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，但對(duì)在先權(quán)利的范圍并無(wú)具體規(guī)定。依據(jù)此法律條款的字面含義，無(wú)法確定字號(hào)權(quán)是否屬于在先權(quán)利的一種，如果確定字號(hào)權(quán)屬于商標(biāo)法本條款規(guī)定的在先權(quán)利，則法官在審理案件時(shí)候就可以引用該條文進(jìn)行裁判，如果字號(hào)權(quán)不屬于商標(biāo)法本條款規(guī)定的在先權(quán)利，法官引用此條款裁判就存在法律適用錯(cuò)誤的嫌疑。此問(wèn)題不僅對(duì)法官形成了考驗(yàn)，也是律師等法律工作者在司法實(shí)踐中無(wú)法回避的難題，本案即涉及此爭(zhēng)議問(wèn)題。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為在知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持權(quán)利法定原則，清華大學(xué)的崔國(guó)斌教授曾在《中國(guó)法學(xué)》上發(fā)表文章《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官造法的批判》，主張?jiān)谥R(shí)產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格限制法官的造法活動(dòng) 。持此觀點(diǎn)的人們認(rèn)為，查遍中國(guó)全部現(xiàn)行有效的法律，未曾找到關(guān)于字號(hào)權(quán)或者商號(hào)權(quán)的規(guī)定，《民法通則》中關(guān)于企業(yè)名稱權(quán)的規(guī)定不能等同于字號(hào)權(quán)或者商號(hào)權(quán)，所以字號(hào)權(quán)（商號(hào)權(quán)）并不屬于商標(biāo)法第32條中的在先權(quán)利。此觀點(diǎn)在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)有大量的體現(xiàn)，比如北京市第一中級(jí)人民法院曾有判決記載“我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)沒(méi)有對(duì)字號(hào)權(quán)做出明確的規(guī)定，當(dāng)事人據(jù)此主張權(quán)利缺乏法律依據(jù)” 。

　　另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為不宜對(duì)在先權(quán)利進(jìn)行刻板的理解，企業(yè)名稱中起到識(shí)別作用的主要元素在于字號(hào)，如果將字號(hào)權(quán)排除出在先權(quán)利范圍，將導(dǎo)致社會(huì)上大量搶注他人字號(hào)為注冊(cè)商標(biāo)的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象顯然是不具有正當(dāng)性的，如果固守權(quán)利法定理念，司法面臨這種搶注行為將會(huì)處于無(wú)法可依的尷尬局面。持此種觀點(diǎn)的人還指出《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》已經(jīng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，明確在先權(quán)利包括“商號(hào)權(quán)（即字號(hào)權(quán)）、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等”，雖然此文件是商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在審理案件時(shí)適用的規(guī)范性文件，人們法院在進(jìn)行裁判時(shí)可以參照適用。這種觀點(diǎn)在我國(guó)司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)，比如同樣是北京市第一中級(jí)人民法院的判決，在判決說(shuō)理部分記載到“企業(yè)字號(hào)是企業(yè)名稱中的一個(gè)重要組成部分，具有重要的識(shí)別和區(qū)分的作用，在先權(quán)利中應(yīng)當(dāng)包括字號(hào)的權(quán)利” 。

　　本案一審法院認(rèn)為商標(biāo)法第32條中的在先權(quán)利包含字號(hào)權(quán)（商號(hào)權(quán)），并據(jù)此撤銷了商評(píng)委的復(fù)審裁定，二審對(duì)上述判決予以維持。筆者認(rèn)為，目前我國(guó)司法界對(duì)字號(hào)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)形成共識(shí)，將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的商號(hào)相同或者基本相同的文字申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，容易導(dǎo)致中國(guó)相關(guān)公眾混淆的不予核準(zhǔn)注冊(cè)。

　　（二）如何審查字號(hào)的知名度 

　　這里涉及到相關(guān)公眾的界定以及知名度的認(rèn)定。司法實(shí)踐中，審查某字號(hào)在相關(guān)公眾中是否擁有一定的知名度時(shí)，相關(guān)公眾一般是使用字號(hào)的企業(yè)所在的行業(yè)。該相關(guān)公眾也可以是使用字號(hào)企業(yè)產(chǎn)品的流通領(lǐng)域直接相關(guān)者，或者使用字號(hào)企業(yè)產(chǎn)品/服務(wù)的消費(fèi)者。但是，針對(duì)不同的相關(guān)公眾，當(dāng)事人的舉證內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)有差異。在相關(guān)公眾為使用字號(hào)的企業(yè)所在的行業(yè)情形下，當(dāng)事人提供行業(yè)主管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)頒發(fā)的榮譽(yù)資料即可證明，如本案中原告提供的“2003年度專利工作先進(jìn)集體”和“全國(guó)專利系統(tǒng)先進(jìn)集體”榮譽(yù)稱號(hào)；而在相關(guān)公眾為使用字號(hào)企業(yè)產(chǎn)品的流通領(lǐng)域直接相關(guān)者或者使用字號(hào)企業(yè)產(chǎn)品/服務(wù)的消費(fèi)者情形下，當(dāng)事人可提供使用字號(hào)企業(yè)產(chǎn)品/服務(wù)覆蓋的地域、產(chǎn)品/服務(wù)的市場(chǎng)占有率、媒體及宣傳持續(xù)的時(shí)間及頻度、權(quán)威調(diào)查公司（如零點(diǎn)調(diào)查公司）公正的調(diào)查報(bào)告等予以證明。本案中，原告在訴訟中提供了其歷年來(lái)代理全國(guó)部分省市和河南省各市縣企業(yè)、科研機(jī)構(gòu)、高等院校及自然人的專利申請(qǐng)情況，其在河南省代理機(jī)構(gòu)中代理量排名等證據(jù)，旨在證明原告的服務(wù)覆蓋的地域、市場(chǎng)占有率等，進(jìn)而證明其在相關(guān)領(lǐng)域的知名度。

　　（三）企業(yè)字號(hào)產(chǎn)生的權(quán)益能否承繼 

　　本案還涉及一個(gè)特殊的問(wèn)題，就是企業(yè)字號(hào)所產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)益能否承繼的問(wèn)題。擁有一定知名度的企業(yè)字號(hào)，具有重要的識(shí)別和區(qū)分的作用，這些權(quán)益以企業(yè)字號(hào)為載體，經(jīng)過(guò)改制而新設(shè)的企業(yè)，能否自然承繼改制前企業(yè)字號(hào)的相關(guān)權(quán)益，對(duì)本案結(jié)果有著重大影響。基于民事權(quán)利的一般理解，企業(yè)名稱權(quán)（字號(hào)權(quán)）屬于人格權(quán)的一種，如同自然人的姓名權(quán)一樣，具有很強(qiáng)的人身屬性，不能承繼、轉(zhuǎn)讓、許可他人使用。筆者認(rèn)為企業(yè)名稱，尤其是字號(hào)，是區(qū)別不同市場(chǎng)主體的商業(yè)標(biāo)識(shí)，不同于一般意義上的人身權(quán)，其本質(zhì)上屬于一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益，或者說(shuō)財(cái)產(chǎn)屬性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人身屬性，字號(hào)所產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)益可以承繼。本案的法官接受了筆者的觀點(diǎn)，認(rèn)為原告的“中原”字號(hào)在改制前已經(jīng)取得了一定的知名度，改制后原告的“中原”字號(hào)承繼了改制前的知名度。

　　根據(jù)原告提供的工商資料，其前身于1996年1月26日經(jīng)中國(guó)專利局、河南省專利管理局批準(zhǔn)、市工商行政管理局某分局核準(zhǔn)成立，核準(zhǔn)住所為河南省鄭州市某區(qū)，經(jīng)營(yíng)范圍主營(yíng)“專利申請(qǐng)代理”，經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為股份合作制，機(jī)構(gòu)代碼為41109。原告自此開(kāi)始在專利代理服務(wù)項(xiàng)目上使用“中原”字號(hào)，以“鄭州某專利事務(wù)所”名義開(kāi)展專利代理服務(wù)。2004年11月23日，原告的前身經(jīng)河南省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局同意、鄭州市工商行政管理局某分局核準(zhǔn)，依照國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于專利代理機(jī)構(gòu)脫鉤改制的實(shí)施意見(jiàn)進(jìn)行規(guī)范，改制成現(xiàn)在的原告，其法定代表人、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、經(jīng)營(yíng)范圍均未發(fā)生變化，其機(jī)構(gòu)代碼仍然為41109。自1996年1月26日至今，原告在專利代理服務(wù)上持續(xù)使用“中原”字號(hào)。而第三人于2003年12月25日申請(qǐng)注冊(cè)訴爭(zhēng)商標(biāo)，時(shí)間明顯晚于原告商號(hào)權(quán)的取得時(shí)間。根據(jù)原告提供的榮譽(yù)資料，基于其前身2003年度在河南省專利工作中做出了優(yōu)異成績(jī)，2004年3月被河南省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局評(píng)為“2003年度專利工作先進(jìn)集體”；基于其前身成立以來(lái)（尤其是1999年以來(lái)）對(duì)全國(guó)專利事業(yè)發(fā)展作出的突出貢獻(xiàn)，2004年1月被中華人民共和國(guó)人事部、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于授予 “全國(guó)專利系統(tǒng)先進(jìn)集體”榮譽(yù)稱號(hào)。上述資料證明在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前原告的前身已將“中原”作為企業(yè)字號(hào)使用在與被異議商標(biāo)指定使用的服務(wù)相同或類似的服務(wù)上，并具有一定的知名度，原告擁有“中原”在先字號(hào)權(quán)。第三人與原告同處鄭州市某區(qū)，被異議商標(biāo)指定使用在與專利申請(qǐng)代理服務(wù)相同或類似的“商標(biāo)代理、專利代理、法律服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、版權(quán)管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估、知識(shí)產(chǎn)權(quán)咨詢”等服務(wù)項(xiàng)目上，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為其服務(wù)與原告提供的服務(wù)來(lái)源相同或者二者具有密切的關(guān)聯(lián)性，從而對(duì)原告的商號(hào)權(quán)造成損害。被異議商標(biāo)的注冊(cè)顯然違反《商標(biāo)法》第三十二條（原《商標(biāo)法》第三十一條）規(guī)定，依法不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

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