在同一商品上同時(shí)假冒他人多個(gè)商標(biāo)是否構(gòu)成“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”？

　　假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，是指違反國(guó)家商標(biāo)管理法規(guī)，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。那么，如果行為人擅自在同一商品上使用同一商標(biāo)權(quán)人兩個(gè)以上的注冊(cè)商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重，是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？

　　筆者認(rèn)為，要解決這個(gè)問(wèn)題，需要結(jié)合刑法條文中的“相同商標(biāo)”、假冒商標(biāo)的位置以及組合形式，才能得出妥當(dāng)結(jié)論。

　　（一）刑法中“相同商標(biāo)”的含義

　　對(duì)于條文中的“相同商標(biāo)”究竟如何理解，自條文面世之始就一直存在爭(zhēng)議，分為“本義說(shuō)”和“擴(kuò)張說(shuō)”兩種觀點(diǎn)?！氨玖x說(shuō)”認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)字面含義嚴(yán)格解釋“相同商標(biāo)”，即所指的應(yīng)當(dāng)是與注冊(cè)商標(biāo)完全相同的商標(biāo)，只要存在差異就不應(yīng)落入“相同商標(biāo)”的范圍。“擴(kuò)張說(shuō)”則認(rèn)為，考慮到有效打擊商標(biāo)犯罪的需要，應(yīng)當(dāng)將“相同商標(biāo)”稍微進(jìn)行不超出公眾預(yù)期的必要擴(kuò)張解釋，將一些存在細(xì)微差別、但整體視覺(jué)效果實(shí)質(zhì)相同的商標(biāo)也納入“相同商標(biāo)”范疇。

　　這兩種觀點(diǎn)，相對(duì)而言，“擴(kuò)張說(shuō)”有著更大的合理性。第一，司法實(shí)踐中存在大量與注冊(cè)商標(biāo)略有差異的假冒商標(biāo)，假冒數(shù)量巨大，其造成的社會(huì)危害性與那些百分之百?gòu)?fù)制他人注冊(cè)商標(biāo)的行為并無(wú)差別，因此有規(guī)則的必要性。第二，對(duì)于假冒商標(biāo)的犯罪，國(guó)外存在大量將近似商標(biāo)納入犯罪圈的立法例。例如，德國(guó)1995年的標(biāo)記法第一百四十三條規(guī)定，侵犯標(biāo)記罪的行為，包括未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，在商品或服務(wù)中使用與受保護(hù)的商標(biāo)一致的商標(biāo)，以及使用相同或者相似的標(biāo)記的行為。法國(guó)1996年的《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，構(gòu)成犯罪的商標(biāo)侵權(quán)行為包括侵犯商標(biāo)注冊(cè)賦予的權(quán)利及由此派生的禁令復(fù)制、仿制。英國(guó)1994年的商標(biāo)法規(guī)定，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人或者被許可人同意而擅自在相同或近似商品的制造、運(yùn)輸、儲(chǔ)存、銷售等環(huán)節(jié)中以及在相同或近似的服務(wù)上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，以致造成商譽(yù)侵害的，構(gòu)成侵權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　為了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，回應(yīng)實(shí)踐中關(guān)于“相同商標(biāo)”的法律適用問(wèn)題，兩高聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其中第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同商標(biāo)’，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。”從《解釋》的規(guī)定可以看出，相同的商標(biāo)實(shí)質(zhì)上分兩類：一類是假冒的注冊(cè)商標(biāo)與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在文字、圖形以及文字與圖形的結(jié)合上完全相同（即“本義說(shuō)”所所指的范圍）；另一類是假冒的注冊(cè)商標(biāo)與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，即假冒的注冊(cè)商標(biāo)與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)基本相同（即吸納了“擴(kuò)張說(shuō)”）。盡管如此，“相同商標(biāo)”認(rèn)定的問(wèn)題仍然在實(shí)踐中大量存在，因?yàn)槌嗽谖淖?、圖形以及文字與圖形的結(jié)合上“完全相同”這一類易于判定之外，何為“在視覺(jué)上基本無(wú)差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的“基本相同”仍然顯得較為抽象。對(duì)此，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）進(jìn)一步予以明確，其中第六條規(guī)定，具有下列情形之一的，可認(rèn)定為“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（1）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（2）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（3）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的；（4）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。考察《意見(jiàn)》的條文含義，不難發(fā)現(xiàn)，《意見(jiàn)》認(rèn)為，不改變商標(biāo)構(gòu)成要素（文字、字母、數(shù)字）的內(nèi)容組成而僅僅是改變表現(xiàn)形態(tài)的，屬于“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”。

　　（二）假冒商標(biāo)相互間的位置較遠(yuǎn)

　　筆者認(rèn)為，如果擅自在同一商品上使用了他人多個(gè)商標(biāo)，但是相互之間位置較遠(yuǎn)，則并不影響刑法上“相同商標(biāo)”的判定，原因在于：第一，有些商品的確存在在不同位置標(biāo)注同一商標(biāo)權(quán)人不同商標(biāo)的習(xí)慣；第二，如果位置相隔較遠(yuǎn)，則在單獨(dú)觀察某個(gè)商標(biāo)時(shí)其視覺(jué)效果客觀上不會(huì)受到其他商標(biāo)標(biāo)識(shí)的影響。

　　（三）假冒商標(biāo)相互間的組合形式

　　如果假冒的數(shù)個(gè)商標(biāo)的位置不但沒(méi)有分隔，反而組合在一起，是否屬于刑法意義上的“相同商標(biāo)”呢？筆者認(rèn)為，這需要區(qū)分兩種情況。

　　1、第一種情況，如果商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用方式中確實(shí)存在類似的組合使用方式，則可以考慮認(rèn)定為視覺(jué)效果完全相同，構(gòu)成刑法意義上的“相同商標(biāo)”。這是因?yàn)?，在此情形下，無(wú)論是單個(gè)商標(biāo)，還是商標(biāo)組合，均與權(quán)利人的商標(biāo)使用一一對(duì)應(yīng)。

　　2、第二種情況，如果商標(biāo)權(quán)人從未使用過(guò)這種組合方式，則不宜認(rèn)定為刑法意義上的“相同商標(biāo)”。這是因?yàn)椋罕M管組合使用的商標(biāo)中單個(gè)商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)一一對(duì)應(yīng)，但整體組合卻與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)的實(shí)際使用方式在視覺(jué)效果上差異明顯。而《解釋》規(guī)定，“相同商標(biāo)”包括“與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”的情形。從字面看，這種“基本相同”的情形包含兩個(gè)構(gòu)成要件：第一，與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別；第二，這個(gè)商標(biāo)足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。而且，從語(yǔ)句結(jié)構(gòu)和標(biāo)點(diǎn)也可以明顯地知道，這兩個(gè)條件是并列關(guān)系而不是選擇關(guān)系，因此必須同時(shí)滿足。從標(biāo)準(zhǔn)特點(diǎn)來(lái)看，“視覺(jué)上基本無(wú)差別”偏客觀標(biāo)準(zhǔn)，容易質(zhì)證和判定；而“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”事實(shí)上需要裁判者虛擬相關(guān)消費(fèi)者的視角進(jìn)行觀察，在沒(méi)有全面、客觀、可信的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)支持的情況下事實(shí)上是一個(gè)偏主觀的標(biāo)準(zhǔn)。為此，無(wú)論是從標(biāo)準(zhǔn)間的關(guān)系還是從標(biāo)準(zhǔn)的客觀與否來(lái)說(shuō)，“視覺(jué)上基本無(wú)差別”都是一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)于假冒的商標(biāo)權(quán)人從未使用過(guò)的若干商標(biāo)構(gòu)成的組合方式，則不宜認(rèn)定為刑法意義上的“相同商標(biāo)”，因?yàn)樵谝曈X(jué)效果上有明顯區(qū)別。

　　值得指出的是，在很多類似商標(biāo)案件中，很多人常常通過(guò)分析“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”來(lái)代替對(duì)“視覺(jué)上基本無(wú)差別”的證明。如前文所述，這兩個(gè)構(gòu)成要件是并列關(guān)系而非選擇關(guān)系。因此必須同時(shí)滿足才能證成“相同商標(biāo)”，而不能受到商標(biāo)民事侵權(quán)的“混淆標(biāo)準(zhǔn)”理論的影響，誤認(rèn)為“混淆即相似”、“混淆即視覺(jué)無(wú)差別”，而省略、替代了對(duì)“視覺(jué)差別”的分析和證明。例如，“白玉鐙”與“白玉蹬”在字音、含義方面極為接近，在字形方面也較為相似，但有著不能忽視的視覺(jué)效果差異，因此雖然能被認(rèn)定為民事侵權(quán)意義上的商標(biāo)近似，但不宜認(rèn)定為刑法意義上的商標(biāo)相同。因此，在假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件中，同樣不能因?yàn)椤白阋詫?duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，就忽視、省略了對(duì)“視覺(jué)上有無(wú)差別”的分析、證明。

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